Неоднократное нарушение трудовой дисциплины, пожалуй, самое распространенное основание увольнения по инициативе работодателя. В отличие от увольнения за прогул или, например, в связи с появлением на рабочем месте в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, здесь не требуется совершение работником строго определенного законом проступка. Поэтому формально любые нарушения обязанностей или трудовой дисциплины могут стать причиной для расставания, будь то опоздание на работу или некачественное обслуживание клиентов компании. Но, помимо стандартного порядка наложения на работника дисциплинарного взыскания в виде увольнения, работодателю придется соблюсти еще ряд дополнительных требований. Прежде всего, потребуется доказать, что повторный проступок был действительно весомым аргументом для увольнения, а не поводом для избавления от неугодного сотрудника. При этом важно помнить, что увольнение возможно не просто за совершение серии проступков, а только когда за первый уже было объявлено замечание или выговор. Также работодатель должен предоставить работнику возможность исправить свое поведение после первого наложенного взыскания. Часто большое количество выговоров и замечаний за короткий период расценивается судом как совершение работником одного проступка, искусственно разбитого работодателем на отдельные эпизоды.

В приказе должно быть указано, за что увольняется работник.

Увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может последовать за систематическое нарушение должностных обязанностей. Под «системой» подразумевается, что работник совершил как минимум два дисциплинарных проступка, которые надлежащим образом зафиксированы.

В то же время, если за первый проступок работодатель объявил работнику замечание, а за второй выговор, то при отсутствии иных зафиксированных проступков работодатель не может уволить работника за неоднократное неисполнение должностных обязанностей без уважительных причин. Дело в том, что в данном случае работодатель уже привлек работника к дисциплинарной ответственности. В соответствии с ч. 5 ст. 192 ТК РФ за каждый проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Поскольку увольнение является самостоятельным видом дисциплинарного взыскания, то оно не может быть применено, если ранее работник уже был привлечен к дисциплинарной ответственности за совершенный дисциплинарный проступок.

Чаще всего работодатель совершает ошибку, не указав в приказе об увольнении, за какое именно дисциплинарное нарушение работник подвергается взысканию в виде увольнения. Эта ошибка относится к числу грубых нарушений закона и практически во всех случаях влечет признание увольнения незаконным.

Судебная практика. Работница работала завхозом в школе. За ненадлежащее исполнение своих обязанностей, связанных с организацией питания учащихся, работодатель применил к работнице в один день два дисциплинарных взыскания, а также издал приказ об увольнении. Работница оспорила решение работодателя в суде. Суд встал на сторону работницы, указав в решении, что в действиях работницы отсутствовала неоднократность неисполнения трудовых обязанностей и, соответственно, отсутствовало основание для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Также суд отметил, что в приказе об увольнении отсутствует основание, послужившее поводом к увольнению, из него не видно, какой дисциплинарный проступок и когда совершила работница, а также действительно ли он имел место. При этом совершение дисциплинарных проступков, за которые она была привлечена к дисциплинарной ответственности, не могло явиться основанием для издания приказа об увольнении, так как применение двух и более дисциплинарных взысканий за один проступок не допускается (апелляционное определение Красноярского краевого суда от 07.11. по делу № 33-9457).

Таким образом, в приказе об увольнении работника должно быть указано, какой новый проступок стал основанием для увольнения (см. также апелляционное определение Саратовского областного суда от 20.09. по делу № 33-5448/). Помимо этого, важно указать реквизиты предыдущего приказа или нескольких приказов о применении дисциплинарного взыскания.

Например, работник был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде замечания за опоздание на работу на 3 часа. После этого работник своевременно не представил отчет о проделанной работе, и с учетом фактических обстоятельств, работодатель посчитал опоздание причиной для увольнения работника. В такой ситуации в приказе об увольнении должны быть указаны реквизиты приказа об объявлении работнику замечания, а также документы, которыми был зафиксирован новый проступок (акты, объяснительные, докладные записки и т. д.).

Некоторые работодатели полагают, что необходимо издать приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения, а потом уже приказ о расторжении трудового договора (по унифицированной форме Т-8). При этом в основании приказа по форме Т-8 указывают реквизиты приказа о первом взыскании (замечания или выговора) и втором (увольнения). Использование такой схемы объясняется необходимостью оформления дисциплинарного взыскания приказом. Это правило установлено ст. 193 ТК РФ. А приказ о расторжении трудового договора фиксирует совершенно иной юридический факт – прекращение трудовых отношений с работником. Между тем практика свидетельствует о том, что и суды, и профильные ведомства не считают обязательным оформлять оба этих приказа.

В частности, Роструд в письме от 01.06. № 1493-6-1 разъяснил, что если взысканием является увольнение по соответствующим основаниям, то приказ составляется по унифицированной форме № Т-8, в которой в графе «Основание» указываются докладные записки, акты и объяснительные работника. Издание дополнительного приказа о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения в этом случае не требуется.

Тем не менее сама практика использования двух приказов не является неправомерной (на что также указал Роструд в данном письме). Однако бывали случаи, когда судьи первой инстанции воспринимали такую схему как применение к работнику двух взысканий за один проступок. Соответственно, работодателю приходилось в вышестоящем суде дополнительно объяснять смысл и правомерность применения такой схемы.

Работник должен быть письменно ознакомлен с обязанностями, неисполнение которых вменяется в вину.

Расторжение трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может последовать как за ненадлежащее исполнение работником обязанностей в рамках своей трудовой функции, так и за несоблюдение правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных актов компании. То есть работник может быть уволен как за некачественное обслуживание клиентов, так и, к примеру, за опоздание к началу рабочего дня. В отдельных случаях данное основание увольнения может заменять собой иные основания для расторжения трудового договора. Например, работник совершил прогул, но работодатель решил его не увольнять, а объявить выговор. В случае последующего совершения работником дисциплинарного проступка в виде опоздания или ненадлежащего исполнения им своих трудовых обязанностей работодатель будет вправе его уволить при условии соблюдения процедуры наложения дисциплинарных взысканий.

Стоит отметить, что данное основание увольнения не требует совершения работником однородных по своей сути проступков, например, только опозданий или только некачественного облуживания клиентов. Как указал Верховный суд РФ в п. 35 постановления Пленума от 17.03.2004 № 2, работник может быть уволен за ненадлежащее исполнение по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя и других). Поэтому любое неисполнение обязанностей в рамках заключенного трудового договора дает работодателю право уволить работника, если ранее на него было законно наложено дисциплинарное взыскание.

Одним из обязательных элементов процедуры увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является затребование у работника объяснения. На его предоставление отводится 2 рабочих дня (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Возникает вопрос – следует ли ждать 2 дня, если работник отказался предоставить объяснение сразу после его затребования. Существует точка зрения, что при отказе работника предоставить объяснения ждать 2 дня, чтобы применить взыскание, не требуется. Часто в подтверждение такой позиции приводится определение ВС РФ от 30.07.2008 № 36-В08-23. Однако это решение не является общеобязательной позицией Верховного суда по данной категории дел. Таким образом, нижестоящие суды вправе признавать подобные действия работодателя нарушением процедуры увольнения. Ведь не исключено, что работник может передумать и представить объяснения на следующий день. В пользу этой позиции говорит также и то, что Трудовой кодекс РФ не обязывает работодателя фиксировать отказ работника от дачи объяснения. Работодатель должен составить акт только в том случае, если по истечении 2 рабочих дней объяснение не представлено.

Основная задача компании состоит в том, чтобы доказать, что работник был надлежащим образом ознакомлен со своими должностными обязанностями. Например, при опозданиях работника к началу рабочего дня, работодателю необходимо заручиться доказательствами того, что опадывающий работник был надлежащим образом ознакомлен с правилами, устанавливающими в компании время начала работы. Для этого необходимо иметь письменное подтверждение ознакомления работника с правилами внутреннего трудового распорядка, либо с графиком сменности. Ненадлежащее исполнение должностных обязанностей подтвердит инструкция, с которой работник ознакомлен под роспись. Как правило, в случае судебного спора суды признают увольнение незаконным, если у работодателя отсутствовали доказательства ознакомления работника со своими обязанностями под роспись.

Судебная практика. Работник обратился в суд с требованием признать незаконным увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В обоснование своего требования он указал, что наложенные дисциплинарные взыскания считает незаконными, поскольку из приказов не усматривается, какие трудовые обязанности он исполнял ненадлежащим образом. Работодатель с иском не согласился и заявил, что работник ненадлежащим образом организовал работу подконтрольных ему отделов, что привело к серьезным нарушениям в работе учреждения. Он пояснил, что специально созданной комиссией было проведено служебное расследование, в ходе которого установлено, что причиной нарушений стало отсутствие регламентов по обеспечению безопасности, а также инструкций, регламентирующих действия ответственных сотрудников при возникновении чрезвычайных ситуаций. Тем не менее суд встал на сторону работника и признал увольнение незаконным. Он указал, что в организации отсутствовала должностная инструкция самого работника, а также не был определен конкретный перечень работников и отделов, которыми сотрудник руководил. Суд также отметил, что факт возложения на работника обязанностей и предоставления ему полномочий может быть подтвержден только письменными доказательствами (определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.06. по делу № 33-7866/).

Как следует из материалов другого дела, работодатель уволил работника за ненадлежащее обеспечение сохранности груза (с учетом ранее наложенного дисциплинарного взыскания). Однако суд восстановил работника, указав, что работодателем не было представлено доказательств, подтверждающих факт нарушения работником своих трудовых обязанностей и в чем они выразились. Также работодателем не были представлены должностная инструкция работника, акт о нарушении работником должностных обязанностей, приказ о возложении на работника обязанностей по проверке правильного крепления груза (апелляционное определение ВС Республики Саха (Якутия) от 28.05. по делу № 33-1672/12). Таким образом, отсутствие у работодателя письменных доказательств ознакомления работника со своими обязанностями практически лишает его возможности доказать объективность увольнения.

В то же время в отдельных случаях суды встают на сторону работодателя даже при отсутствии письменных доказательств ознакомления работника с внутренними документами компании.

Судебная практика. Работнику были объявлены выговор и замечание за неоднократные опоздания на работу. Через неделю работодатель уволил его по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за использование в личных целях ресурсов компании и клиентской базы. Суд первой инстанции восстановил работника, указав, что письменный трудовой договор с работником не заключался, с должностной инструкцией и Правилами внутреннего трудового распорядка при приеме на работу его не знакомили. График работы также не был определен, и работник работал по согласованию с руководителем. Однако вышестоящий суд отменил это решение. Он указал, что в силу положений ст. 57 ТК РФ режим рабочего времени и времени отдыха указывается в трудовом договоре только в случае, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя. Режим работы в компании был установлен с 9-00 до 18-00 при пятидневной рабочей неделе. При этом работник не мог не знать об этом, состоя с ответчиком в трудовых отношениях с 03.06.2002. Суд также отметил, что работник использовал интернет в личных целях, за что работодатель, в соответствии с Правилами внутреннего трудового распорядка, имел право налагать дисциплинарные взыскания. То, что работник в процессе работы отказался с ними знакомиться, не лишало их юридической силы (определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.08. № 11564).

Таким образом, в отношении правил трудовой дисциплины у работодателя есть возможность доказать, что работник был осведомлен о них, даже при отсутствии письменных доказательств. Что же касается обязанностей в рамках трудовой функции, то в большинстве случаев суды встают на сторону работников, если у работодателя нет подтверждения об ознакомлении работника с должностной инструкцией и иными локальными актами компании (кассационное определение Забайкальского краевого суда от 10.08. по делу № 33-2755-; апелляционные определения Красноярского краевого суда от 08.10. по делу № 33-8369/, от 26.11. по делу № 33-10219/ и др.).

Обжаловать ранее наложенное взыскание возможно при соблюдении срока на обращение в суд

При оспаривании увольнения работник может требовать в суде признать незаконными как сам повод, послуживший причиной к увольнению, так и ранее наложенные взыскания. Если работник не заявляет о незаконности ранее наложенных взысканий, то суд не вправе по собственной инициативе проверять правомерность их применения. Это вытекает из ст. 396 ГПК РФ, согласно которой суд принимает решение лишь по заявленным истцом требованиям. В то же время если работник и заявил об этом, то суд может удовлетворить его требование, только если не пропущен срок на обращение в суд. Согласно ст. 392 Трудового кодекса РФ такой срок составляет 3 месяца с момента, когда работник узнал о возможном нарушении своих прав. В данном случае начало течения такого срока будет исчисляться с даты издания приказа о наложении дисциплинарного взыскания. Такой вывод содержится, в частности, в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного суда Российской Федерации за второй квартал 2007 года, утвержденном постановлением Президиума Верховного суда РФ от 01.08.2007.

Работодатель должен дать работнику шанс исправить свое поведение

Как правило, если работодатель начал документировать проступки работника, это означает, что он готовит доказательственную базу для его увольнения. Суды обращают на это внимание и всегда проверяют, являлись ли проступки работника весомым поводом для увольнения или же работодатель просто искал причину, чтобы с ним расстаться. Поэтому, согласно ч. 5 ст. 192 Трудового кодекса РФ работодателю придется представить доказательства учета тяжести совершенного проступка, а также обстоятельств, при которых он был совершен.

Наиболее распространенной ситуацией, когда работодателя могут заподозрить в необъективности, является увольнение за опоздания. Довольно часто происходит так, что работодатель анализирует данные пропускной системы и выясняет, что работник на прошлой неделе неоднократно опаздывал на работу. Работодатель просит работника предоставить объяснения по данным случаям и объявляет за первое опоздание выговор, а за второе увольняет. Такая схема является неправомерной и будет с большой долей вероятности оспорена в суде. В соответствии с п. 33 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Таким образом, описанная выше схема порочна, потому что невозможно соблюсти это условие: при совершении второго проступка работник имеет дисциплинарное взыскание. Поэтому, в случае неоднократных опозданий на работу работодатель может объявить работнику замечание или выговор за совершенные в прошлом проступки (при условии, что не пропущен срок наложения дисциплинарных взысканий). Уволить его он будет вправе при совершении повторного проступка.

Следует также обратить внимание на следующий нюанс. С точки зрения трудового законодательства, задача дисциплинарных взысканий заключается не столько в предоставлении компании возможности уволить работника, сколько в укреплении трудовой дисциплины. Поэтому, если компания не дает работнику возможности исправиться, это, скорее всего, говорит о том, что она лишь искала повод для увольнения работника. И если суд установит данное обстоятельство, то увольнение будет признано незаконным.

Судебная практика. В учреждении была проведена внеплановая проверка, в результате которой было выявлено, что работница допустила длящееся нарушение законодательства при осуществлении приема документов на государственную регистрацию. На основании заключений, составленных по результатам проведенных служебных проверок, работодателем были изданы приказы о наложении на работницу дисциплинарных взысканий, одним из которых стало увольнение. Суд первой инстанции поддержал работодателя, однако вышестоящий суд встал на сторону работницы. Он указал, что за одно длящееся нарушение трудовой дисциплины было применено четыре дисциплинарных взыскания. Суд отметил, что работодатель искусственно разбил выявленные в работе сотрудницы недостатки на четыре части, что привело к тому, что истица была уволена за неоднократное неисполнение своих должностных обязанностей. При этом после наложения на нее первого взыскания ей не была предоставлена возможность для исправления своего поведения, а именно эту цель должен достигать работодатель изданием приказа о наказании (апелляционное определение Тульского областного суда от 04.10. по делу № 33-2483).

Аналогичная ситуация возникает в случае с многочисленными опозданиями. Например, работнику было сделано замечание, однако на следующий день он все равно опоздал, за что и был уволен. В такой ситуации суд может посчитать, что работодатель не дал работнику реальной возможности исправиться. Поэтому увольнение будет признанно незаконным, а работник восстановлен. Так, в частности, в определении Санкт-Петербургского городского суда от 05.12. по делу № 33-17915/ указано, что работодателем не были соблюдены общие принципы увольнения работника, поскольку все проступки были совершены работником в непродолжительный период времени, привлечение к дисциплинарной ответственности первый и второй раз имело место с интервалом в один день. Увольнение также последовало через короткий промежуток времени, что не дало работнику реальной возможности изменить свое отношение к исполнению трудовых обязанностей. В другом случае этот же суд указал, что нарушение трудовой дисциплины может рассматриваться в качестве повода к увольнению лишь в том случае, когда оно допущено работником после наложения на него предшествующего взыскания, что позволяет признать, что это взыскание не оказало на него положительного воздействия (определение от 01.08. по делу № 33-11608/).

Документы, которые необходимо направить в профсоюз:

Увольнение должно быть согласовано с профсоюзом

Если в компании имеется профсоюз, то увольнение его члена по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно только после получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Такой порядок установлен в ст.ст. 82 и 373 ТК РФ. В случае увольнения профсоюзного лидера или его заместителей необходимо согласовать такое увольнение с вышестоящим профсоюзом (ст. 374 ТК РФ).

Увольнение члена профсоюза.

При реализации данной процедуры на практике возникает проблема: работодатель не знает, состоит ли работник в профсоюзе. Конечно, если компания перечисляет в профсоюз членские взносы из зарплаты работника в соответствии с ч. 5 ст. 377 ТК РФ, то определить, является работник членом профсоюза или нет, не составит труда. Однако если работник сам не сообщает эту информацию, то выяснить ее законным способом довольно сложно. В силу ч. 5 ст. 86 ТК РФ работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности. В то же время и работник со своей стороны также не вправе скрывать членство в профсоюзе. Согласно п. 27 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 это признается злоупотреблением правом и в случае отсутствия иных претензий к процедуре увольнения суд откажет работнику в восстановлении на работе. Такой вывод, в частности, подтверждается и текущей судебной практикой.

Судебная практика. Работник был уволен за неоднократное неисполнение должностных обязанностей. Не согласившись с увольнением, работник обратился в суд. В исковом заявлении он указал на ряд нарушений, допущенных при его увольнении, в частности, на то, чтоработодатель не согласовал увольнение с профсоюзом. Однако суд не нашел оснований для восстановления работникана работе. Он указал, что работник являлся членом профсоюза с июня 2009 года до января года и вновь принят в профсоюзную организацию на основании его личного заявления от 14.06. Но о том, что с этой даты он вновь является членом профсоюза, работник не сообщил работодателю ни после принятия в члены профсоюза, ни при увольнении. Суд отметил, что работодателю было известно о том, что работник выбыл из членов профсоюзной организации, но не было известно о приеме истца в члены профсоюза в июне года. Таким образом, увольнение было признано законным (апелляционное определение Калининградского областного суда от 30.05. по делу № 33-2154/).

Стоит также отметить, что неуведомление работником работодателя о членстве в профсоюзе зачастую не признается злоупотреблением правом. Так, Московский областной суд посчитал неправильным вывод суда первой инстанции о том, что учет мотивированного мнения профкома не требовался, поскольку работница не уведомляла работодателя о том, что является членом профсоюза. Он указал, что обращение в профсоюзный орган и предоставление ему проекта приказа о планируемом увольнении работника является обязательным элементом процедуры увольнения. Само по себе нарушение работодателем этого требования закона уже является достаточным основанием для признания увольнения незаконным («Бюллетень судебной практики Московского областного суда за первый квартал года», утв. президиумом Мособлсуда от 28.09.).

Во избежание риска признания процедуры увольнения несоблюденной, работодателю следует уведомить о планируемом увольнении работника все имеющиеся в компании первичные профсоюзные организации. Таким образом, работодатель подтвердит, что он выполнил все предписания Трудового кодекса РФ. Если профсоюз не представит свое мотивированное мнение в течение 7 рабочих дней, то в дальнейшем работодатель может его не учитывать (ч. 2 ст. 373 ТК РФ).

Отметим, что в случае увольнения рядового члена профсоюза работодателю необходимо получить мотивированное мнение профсоюза. Однако несогласие профсоюза с решением об увольнении работника не препятствует расторжению трудового договора. При этом это будет возможно только после дополнительных консультаций с профсоюзом, инициировать которые должен сам профсоюз (ч. 3 ст. 373 ТК РФ).

Увольнение профсоюзного лидера.

Иначе обстоит дело с увольнением профсоюзного лидера и его заместителей. Статья 374 Трудового кодекса РФ требует получения согласия на увольнение от вышестоящего профсоюза (в состав которой входит имеющаяся в компании «первичка»). Причем отказ в даче такого согласия, в отличие от увольнения простого члена профсоюза, препятствует увольнению профсоюзного лидера. Тем не менее здесь следует учитывать следующее. Определением Конституционного суда РФ от 03.11.2009 № 1369-О-П положение ч. 1 ст. 374 ТК РФ, которая не позволяет увольнять профсоюзного лидера по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без согласия вышестоящего профсоюза, была признана недействующей. Таким образом, отказ в даче согласия на увольнение не препятствует реализации решения работодателя расторгнуть трудовой договор с профсоюзным лидером. Но тут также есть определенный нюанс. Дело в том, что Конституционный суд прямо не указал, что работодателю не нужно получать согласие вышестоящего профсоюза. Он всего лишь разъяснил, что отказ в даче такого согласия не является препятствием к увольнению. К такому выводу, в частности, пришел Пермский краевой суд в определении от 08.06. по делу № 33-5325. Таким образом, работодатель все равно должен запросить согласие вышестоящего профсоюза на увольнение членов профкома.

Евгения Юрьевна Королева

заместитель генерального директора юридической компании «Альтернативное решение»

Материал опубликован в журнале "Трудовые споры" апрель